مهم ترین چالشهاى فقهى عالمان عصر مشروطه در عرصه قانونگذارى

مقدمه:

مشروطه, پدیده اى نو بود. شیوه ها و برنامه هاى تازه اى را براى برآوردنِ حقوق و آزادیهاى انسان و اداره کشور و اساس و پایه حکومت و دولت و چگونگى نقش مردم در هِرَم قدرت به ارمغان آورد.

مشروطه, راه ها و راهکارهاى نوى را براى رسیدن انسانها به حقوق و آزادیهاى انسانى خود و نقش آفرینى در سرنوشت و پایه ریزى حکومت و دولت فراروى جامعه آن روز ایران گذاشت.

روشن است که هر پدیده نوى در این عرصه, نمى تواند برآورنده حقوق و آزادیهاى انسان و بنیاد گذارنده حکومت و دولتى باشد که بتواند حقوق و آزادیهاى انسان را برآورد.

از این روى عالمان دین در رویارویى با این پدیده, بویژه از زمانى که قانون اساسى نوشته شد و به مجلس عرضه گردید, یکسان عمل نکردند. شمارى, چاره را در آن دیدند که انزوا پیشه کنند, شمارى به مخالفت برخاستند و بویژه متمم قانون اساسى را نا سازگار با اصول اسلامى, احکام و آموزه هاى دینى خواندند و گروهى هم به تکاپو افتادند یک هماهنگى و همسازى بین قانون اساسى و شرع برقرار سازند که کشاکشها, گفت وگوها و مناظرات این جریان و گردانندگان آن, با مخالفان و غرب گرایان طرفدار اصول دموکراسى و مشروطه غربى, در مجلس در دوره هاى گوناگون و بیرون مجلس, فصل درخشان تاریخ مشروطیت است.

این دسته از عالمان, به روشنى دریافته بودند با وجود دگرگونیهاى بنیادین و نوین در جامعه هاى بشرى در ساختار دولتها و حکومتها و رسیدنِ موج آ ن به ایران, اگر بخواهند شریعت و فقه را چون دوره هاى پیشین, در رأس هِرَم اجتماع افراشته نگهدارند, مى بایست از قا لبهاى جدید استفاده کنند و در گذراندن قانونهاى عادى, اقتضاءات و نیازهاى روز را در نظر بگیرند و موضعِ دین را درباره چگونگى برآوردنِ حقوق و آزادیهاى انسان, اعلام کنند.

قانونهاى نوین, روشها و برنامه هاى بنیادین که پاره اى از ملتها از موهبت آنها برخوردار شده بودند, و نحوه اداره کشور و چگونگى تعیین حاکمان, مسأله پارلمان, امور قضایى, اقتصادى, فرهنگى و…که پس از پیروزى نهضت مشروطه, در اوج خود در ایران مجال طرح یافته بودند, عالمان دین را با پرسشهاى جدیدى روبه رو ساخته بود و روز به روز بر دامنه پرسشها و دغدغه هاى جدى عالمان حاضر در صحنه افزوده مى شد. هر کس درد دین داشت و دغدغه به روز شدن و کار آمدى دین و فقه, ناگزیر بود که درباره همسانى و ناهمسانى احکام, معارف و آموزه هاى دینى, با آن چه از اصول دموکراسى مطرح مى شد, بیندیشد و با موضعِ روشن به مردم پاسخ بگوید.

چگونگى برابر سازى اصول دموکراسى با شرع, ممکن بودن و یا ناممکن بودن چنین برابرسازى, از بحث انگیزترین مقوله ها و مسائلى بو دکه عالما ن و دانشوران و اهل فکر را سخت به اندیشیدن و تکاپو واداشته بود و در محفلهاى علمى و حوزوى, محور گفت و گوها بود. بسیارى از کشاکشها از این جا آغاز شد, دسته بندیهاى بسیارى پدید آ مد و کتابها و رساله هاى بسیارى شکل گرفت و افقهاى جدیدى را به روى فقه و فقاهت گشود و به روح فقه, حیات تازه اى بخشید و به غنا و نو شدن و رشد علمى و فقهى حوزه و جامعه مدد رسانید.

این گفت و گو طبیعى بود که باید انجام مى پذیرفت. بحث از اصول دموکراسى و این که شرع تا چه حدّ و پایه مى تواند با این اصول سازگارى داشته باشد و یا در اصل سازگارى در کار نیست و مشروطه را مى شود براساس احکام الهى, ارزشهاى اسلامى و هماهنگ با فرهنگ خودى پى ریزى کرد و یا چنین هماهنگى ممکن نیست و بین مشروطه و شر ع هیچ نوع سازگارى نمى شود برقرار کرد و باید نظام مشروطه را کنار گذارد و نظامى براساس تعالیم اسلامى بنا کرد.

امّا گروهى از تحلیل گران و تاریخ نگاران, تلاش ورزیده اند, این گونه بحثها را که در بین علماى دین بوده و گاه به مرز حساسى مى رسیده, جنگ قدرت وانمود کنند.

فریدون آدمیت مى نویسد:

(در جدالى که برسر مشروطیت اسلامى درگرفت, مهم تر از جنبه نظرى و مسلکى اش, قضیّه نبرد قدرت طلبى روحانى مطرح بود, خواه ملاّى مشروطه طلب باشد, خواه شریعت پرور. متفکر مشروطیت مشروعه, شیخ فضل اللّه نورى بود, از علماى طراز اول, که پایه اش را در اجتهاد اسلامى برتر از طباطبایى و بهبهانى شناخته اند.

روزگارى هر سه در حرکت مشروطه خواهى, مشارکت داشتند, با اختلافى که میان شیخ فضل الله نورى و دو سیّد(طبابایی بویژه با بهبهانى) به وجود آمد, تفرقه در صف پیشوایان روحانى افتاد.

این که گفته اند:(دشمنى شیخ فضل اللّه با بهبهانى, منشأ بسیارى از وقایع سوء آن زمان بوده) گزاف نیست. گله شیخ این بود که: رفیقش بهبهانى بر مسند روحانى مجلس نشسته, جانب هیچ کس را نگاه نمى دارد و در بى اعتدالى, حدّى نمى شناسد. این روایت هم از زبان شیخ نقل شده که:

(دانسته ام اگر مشروطه نباشم, از شرّ اجانب محفوظ نخواهم ماند.)

از این روى, آماده همکارى با آزادى خواهان بود.حتى واسطه مى تراشید و وعده داده بود:

روحانیون مخالف را با مجلس و مجلسیان همراه گرداند و نواقص کار مشروطیت را از همین بابت برطرف سازد.حقیقت این است که سید بهبهانى در دل به قوت و برترى شیخ فضل اللّه آگاه بود; رضانداد که او در ریاست شرعى و قدرت سیاسى و جلال آخوندى شریک وى گردد. ترجیح مى داد که با او به مخالفت برآید, تا این که در کارها, تصرفى داشته باشد. و حال آن که شیخ فضل هم به اندازه او ذى حق بود.

…زیرکى بهبهانى در این بود که به همه احوال, خود را با حرکت مشروطه خواهى دمساز مى ساخت. گرچه انگیزه باطنى اش ریاست فائقه روحانى بود, نه تأسیس حکومت مشروطه ملّى. و خود داعیه چنین ریاستى را در سر مى پروراند.

امّا نهضت مشروطه خواهى, از آغاز, نفى کننده ریاستِ عالى روحانى بود. چنانچه مجلس هم, قدرت طلبى روحانیون را سدّ کرد. در برابر مو قع شناسى بهبهانى, غلط اندیشى و کج تابى شیخ فضل اللّه, در این بود که مى پنداشت, با افراشتن لواى مشروطه مشروعه, میتواند پیشوایى روحانى را به دست آورد. مفهوم مشروطه اسلامى, زاده چنین رقابتی بود.

این سخن شیخ فضل اللّه, عنصرى از حقیقت نیشدار تاریخ را در بردارد; امّا نه همه حقیقت را: نه من مستبد بودم, نه سید عبداللّه[بهبهانی] مشروطه خواه و نه سید محمد[طبابایی]. آنها مخالف من بودند, من مخالف آنها.)1

و شمارى از تحلیل گران و تاریخ نگاران, یا از روى عمد و کینه توزانه, یا به خاطر نداشتن درک درستى از گفت و گوها و مناظره هاى علمى بین عالمان دین, گفت و گوهاى علمى و فقهى راهگشا و روشنگر آنان را در باب سازگارى یا ناسازگارى احکام اسلام با اصول دموکراسى, که برخلاف جریان اصلى نهضت, شمارى از غرب زدگان بر آن پاى مى فشردند, ناآگاهانه از آن جا ناشى دانسته اند که روحانیت درک روشنى از مشروطه نداشته است و تنها گروهى که تصور روشنى از مشروطیت داشت, عنصر ترقى خواه, تربیت یافته معتقد به دموکراسى غربى بود:2

(سیاست مشروطیت, یا حکومتِ مردم, یکى از بنیادهاى اصلى مدنیت غربى بود که روشنفکران و معتقدانِ مسلک ترقى آوردند و به نشر آن برخاستند. سپس عنصر مترقى طبقه روحانى, به آن گرایش یافت و با تفسیر اصولى و شرعى, به پشتیبانى آن آمد. مجتهد آزادى خواه, سید محمد طباطبایى, چنین گواهى مى دهد:

(ما مشروطیت را که خودمان ندیده بودیم, ولى آن چه شنیده بودیم و آنهایى که ممالک مشروطه را دیده, به ما گفتند: مشروطیت, موجب امنیت و آبادى مملکت است. ما هم شوق و عشقى حاصل نموده, تا ترتیب مشروطیت را در این مملکت برقرار نمودیم.)

او به راستى معترف است که روحانیون مبتکر مفهوم مشروطیت نبودند, بلکه تحت تأثیر و تلقین افکار ترقى خواهان دل به مشروطیّت بستند. اگر هم بدان معنى گواهى نمى داد, مطالعات ما آن حقیقت را ثابت مى کند.)3

برخلاف دیدگاه آدمیت, علماى نقش آفرین در مشروطیت و میدان دار, چون درک روشنى از مشروطیت داشتند آن رساله هاى ماندگار, روشن و روشنگر را سامان دادند و موضع اسلام را در برابر مشروطیت روشن ساختند و آگاهانه به تأیید و یا مخالفت آن برخاستند.

و یا گفتند که علماى حاضر و نقش آفرین در عرصه مشروطیت, در تاریکى قدم نهادند و مشروطیّت را نفهمیدند و ناشیانه به آن لباس اسلام پوشاندند.

به نظر ما , با جست وجویى که در رساله هاى علماى مشروطیت داشته ایم و سیرى که در مذاکرات و گفت و گوهاى آنان, چه موافق و چه مخالف, درک درستى از مشروطیت و اصول دموکراسى داشته اند, از این روى گروهى از آنان به تلاش برخاستند از اصول آن, تا جایى که ممکن است و با شرع, ارزشها و فرهنگ اسلامى ـ ایرانى, سازگارى دارد بهره ببرند و گروهى که به مخالفت برخاستند, به تفسیرى که داشتند از اصول دموکراسى و شرع, جمع بین این دو را ممکن نمى دانستند ویا بهره بردن از اصول دموکراسى در جامعه مذهبى پاى بندبه اصول شریعت را ناممکن مى انگاشتند. پس گام در تاریکى ننهادند, بلکه برابر وظیفه شرعى و دینى خود, به عرصه موافقت و یا مخالفت گام نهادند.

علماى دین در مشروطه, چه موافق و چه مخالف, حرکت بنیادینى را پى ریختند و آن وارد کردن فقه به عرصه قانونگذارى اجتماع بود و نشان دادن کارآمدى احکام اسلامى, البته صرف نظر از عمیق بودن و یا سست بودن این بحثها, مهم دغدغه اى بود که عالمان دین داشتند و این که کورکورانه به پیروى از قانونها و اصول دمکراسى غرب برنخاستند, مانند روشنفکران که حرکت کورکورانه و مقلدانه آنان از غرب, براى کشور مشکلات و بحرانهاى جبران ناپذیرى آفرید.

کندو کاو, جست و جو, بحثهاى علمى و فقهى عالمان دین, در زمان تدوین قانون اساسى و در مجلس, موضوعات کلیدى و راهگشاى بسیارى, که بر اثر دور بودنِ عالمان دین از حوزه حکومت و اداره جامعه, به بوته فراموشى سپرده شده بود, یا زمینه اى براى بروز و ظهور آنها نبود, مجال طرح یافتند, مانند: آزادى, مساوات, مالیات, حق رأى, اعتبار رأى اکثریت, دخالت زنان در امور اجتماعى سیاسى, قانونگذارى و…

و این که شمارى از نویسندگان و محققان مذهبى, پنداشته اند علما هیچ اختلافى نداشته همه نزاعها و کشمکشهاى آنان برخاسته از تخریب گرى, شایعه پراکنى, فتنه گرى روشنفکراِن غرب زده و وارونه نماییهاى دگراندیشان بوده, سخنى است, گرچه رگه هایى از واقع بینى را در خود دارد, ولى تمام واقعیت نیست.

درست است که رهبران روحانى مشروطه در مقصد همداستان بودند و همه براى حفظ اسلام و ایجاد عدالت اجتماعى به صحنه آمده بودند و تلاش مى کردند و از آبرو مایه مى گذاشتند و درست است که روشنفکران غرب زده, چون اندیشه هاى ناب اسلامى را برنمى تابیدند و با وجود عالمان دین نمى توانستند براى غرب و منافع قدرتهاى بزرگ میدان دارى کنند و سایه شوم فراماسونرى را بگسترانند, با غبارانگیزى و صحنه سازى, جوآفرینى, هیاهوهاى بسیار و شانتاژگرى, عرصه را بر شیخ شهید و روشنگریهاى او تنگ کردند, ولى نباید این جریانها و گرد و غبارانگیزیها و…ما را از اختلاف فکرى و فقهى و مشربى عالمانى که ر هبرى مشروطیت را به عهده داشتند, غافل کند و ما را به یک تحلیل غیر واقع بینانه دچار سازد.

بین عالمان درباره مسائل جدید و نو پیدا, اختلاف فکرى و فقهى وجود داشت, نوع نگاه آنان به اسلام و مسائل فقهى فرق مى کرد. دیدگاه شمارى از آنان, به اصول دموکراسى نزدیک بود و دیدگاه شمارى دیگر, بسیار دور, به گونه اى که هیچ گونه سازش, هماهنگى و نزدیکیِ بینِ برداشت آنان از اسلام, با اصول دموکراسى دیده نمى شد. از این روى, طبیعى بود, که این اختلاف فکرى بین عالمانى که نقش بنیادین در پیروزى مشروطه داشتند به صف بندیها و کشاکشهاى شدید سیاسى بینجامد و یا زمینه آن را به وجود بیاورد.

با این حال, حوزه هاى فکرى و فقهى ما, باید با صرف نظر از صف بندیهاى دوران مشروطیت به گفت وگوهاى فقهى و علمى عالمان آن دوره درباره موضوعات جدید بنگرند و آنها را ارزیابى کنند.ار باب نمونه, مقوله ها و گزاره هاى زیر, مورد بحث بوده و فقیهان, با برداشت و تفسیرى که از اسلام و فقه داشته اند, به آنها مى نگریسته و دیدگاه خود را اعلام مى کرده اند:

ـ قانونگذارى.

ـ اختیارات دولت و حاکم اسلامى.

ـ حق دولت در امتیاز و انحصار تجارت و یا تولید کالا.

ـ مالیات.

ـ سرشمارى.

ـ سجل و تعیین هویت.

ـ عوارض دولتى.

ـ ایجاد موزه و تئاتر.

ـ حدود آزادى.

ـ مساوات.

ـ حقوق اقلیّتها.

ـ جواز کارمزد براى وکلاى مجلس.

و….

گفت و گو و بحثهاى مبنایى عالمان مشروطه درباره این مقوله ها و موضوعات و ده ها مقوله و موضوع دیگر, بخش بزرگى از میراث معنوى مشروطه را تشکیل مى دهد و هنوز با گذشت سالها, تازگى خود را حفظ کرده و نمایانگر عمق فکرى عالمان و نخبگان فکرى و نشاط علمى جامعه و حوزه هاى دینى آن دوره است که این مهم را مى شود به خوبى از تحلیل و اظهار نظر تحلیل گران و نظریه پردازان منصف و بى غرض و رساله هاى علمى و فقهى آن روزگاران فهمید.

دکتر حمید عنایت مى نویسد:

(برخلاف کسانى که گمان دارند بیش تر علما, در برابر هجوم اندیشه هاى کفر, تنها کارى که کردند, یا مخالفت بود, یا تسلیم مصلحتى و ظاهرى.از آگاهیهاى جسته و گریخته اى که درباره فکر سیاسى و دینى دوره مشروطیت در دست داریم, به خوبى پیداست که در میان مراجع دینى بازار بحث و مناقشه صمیمانه و جدّى بر سر اصول و مفاهیم سیاست, مملکت دارى و حکومت ملى گرم بوده است و اهل نظر مى کوشیده اند تا همه جوانب آراى موافق و مخالف را بسنجند و بر محکِ نقد بزنند.جاى تأسف است که از آن همه گفت و گو و محاجه ها, گزارش و سندى هنوز منتشر نشده است.)4

1.قانونگذارى

علماى دین, در دوره مشروطیّت, با امر مهمى رو به رو شدند و مى باید موضع روشن مى گرفتند.قانونگذارى و نظامنامه نویسى براى اداره کشور و تعیین حدومرزهاى کارى هریک از کارگزاران و محدود کردن پادشاه و حاکم, مهار کردن وى با قانون و در یک کلمه حاکمیت اراده مردم, امر جدیدى بود.از این روى, دیدگاه هاى ارائه شده و موضع گیریها, بسیار از هم فاصله دارند. شمارى اصل جعل قانون و قانون گذارى را نمى پذیرند و شمارى, در صورتى آن را روا مى دانند که خالص اسلامى باشد و دگرگونى و اقتضاءات زمان و مکان در آ ن اثر نگذارند و… و گروهى براین عقیده اند که شریعت به ما اجازه مى دهد که با توجه به زمان و مکان و دگرگونیهاى روزگار و عقل و تجربه بشرى, قانون بگذرانیم و با توجه به اصول دموکراسى, در شرع به جست و جو برخیزیم و برابر مبانى شرع, با راهنمایى عقل, اصولى را بنیان بنهیم که مجلس تشکیل یافته از عالمان و نخبگان و خردمندان و صاحبان تخصصهاى گوناگون, براساس آنها قانون بگذرانند و به دولت براى اجرا ارائه بدهند.

تذکرة الغافل, رساله اى است که نُماد و آیینه تمام نماى جریان نخست است.آنان که قانونگذارى را غیر شرعى مى انگاشتند و از این روزن به مخالفت با مشروطه برخاستند:

(… اگر چه حفظ نظام عالم محتاج به قانون است و هرملتى که تحت قانون داخل شدند و بر طبق آن عمل نمودند, آنها به استعداد قابلیت قانو ن شان منظم شد.ولى بر عامه متدیّنین معلوم است که بهترین قوانین, قانون الهى است و این مطلب از براى مسلم, محتاج به دلیل نیست و بحمدالله, ما طایفه امامیه بهتر و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم, چونکه این قانونى است که وحى فرموده او را خداوند عالم به سوى اشرف رسلش و خاتم انبیاءاش و وحى فرموده [که]:

(الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتى)

لکن هزار حیف که افراد ملت ما را ابداً رغبت تحصیل علم به آن نبوده و نیست و حال آن که جامع است جمیع ما یحتاج الیه الناس را و گویا ما ها جهل را محبوب ترین اوصاف یافته ایم و معلوم است که این قانون الهى ما, مخصوص به عبادات نیست, بلکه حاکم جمیع مواد سیاسیّه را بر وجه اکمل و اوفى داراست; حتى ارش الخدش.لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود; خصوص به ملاحظه آن که ماها باید برحسب اعتقاداسلامى, نظم معاش خود را به قسمى بخواهیم که امر معاد ما را مختل نکند و لابد, چنین قانونى منحصر خواهد بودبه قانونِ الهى, زیرااوست که جامع جهتین است.یعنى نظم دهنده دنیا و آخرت است.بلکه اگر کسى گمان آن باشد که ممکن و صحیح است, جماعتى از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شورى ترتیب قانونى بدهند, که جامع این دو جهت باشد و موافق رضاى خالق هم باشد, لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود و چون اسلام بدون اقرار به نبوت محقق نیست و اقرار به نبوت, به غیر دلیل عقلى متصور نیست و دلیل عقلى بر نبوت, سواى احتیاج ما به چنین قانونى و جهل و عجز ما از تعیین آن نمى باشد و اگر خود را قادر بر آن بدانیم, پس دلیل عقلى بر نبوت نخواهیم داشت.بلکه اگر کسى را گمان آن باشد که مقضیات عصر, تغییر دهنده بعض مواد آن قانون الهى است, یا مکمل آن است, چنین کس هم, از عقاید اسلامى خارج است, به آن که پیغمبر ما (ص) خاتم انبیا است و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسى است که آن چه مقتضى صلاح حال عباد است الى یوم الصور, به سوى او وحى شده باشد و دین راکامل کرده باشد.پس بالبدیهه, چنین اعتقاد, کمال منافات را با اعتقادِ به خاتمیت وکمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهى, کفر است و توضیح این مطلب را در سؤال و جوابِ عقل عاقل, به بیان واضح و برهان قاطع لایح, در همین اوان نموده ام.پس جعلِ قانون کللاً, ام بعضاً, منافات با اسلام دارد.)5

این جریان, در دوره مشروطه, جریان کوچک و غیر درخور اعتنایى نبود.براى کسانى که به سوى قانونگذارى در حرکت بودند و بنا داشتند قانونگذارى را بر پایه شرع و عقل و عرف نهادینه کنند و جامعه اى قانون مند و برمدار قانون بنیان نهند, سدّ بزرگى بود و بسیار باید تلاش مى شد که به یک یک دلیلهاى اقامه شده از سوى این گروه و جریان, پاسخ داده شود.و نیز این گروه و شخصیتهایى که مدارو محور این گروه بودند, کسانى نبودند که بشود آنان را نادیده گرفت و سخن و دیدگاه آنان را ناچیز انگاشت که بى گمان, ظرافتهاى خاصّى را مى طلبید و روشهاى سنجیده اى مى بایست به کار بسته مى شد.

گروه دوم کسانى بودند که قانونگذارى را قبول داشتند, اما مى گفتند, قانون, باید به طور دقیق اسلامى و برگرفته از شرع باشد, بدون این که تحت تأثیر اندیشه ها و اقتضاءات زمان قرار بگیرد و این مهم, از عهده بقال, بزّاز و … ناآشنایان به معارف و احکام اسلامى, ساخته نیست که به عنوان قانونگذار به مجلس راه یافته و مى یابند, بلکه تنها مجتهدان هستند که مى توانند عهده دار این کار بشوند.

شیخ فضل اللّه نورى, در رأس این جریان بود.او, با شناختى که از غرب و قانونگذارى در غرب داشت, به تلاش علمى گسترده اى دست زد تا مگر قانونى گذارده شود که از هر جهت برگرفته از شرع باشد و از در آمیختگى با قوانین غربى و اثر پذیرى از آنها, که قانون نویسان مشروطه به آن دچار آمده بودند, به دور ماند و ناب و بى پیرایه, اسلامى و برابر با احکام اسلامى تدوین شود که قیام ملت ایران به رهبرى علماى دین, براى پیاده کردن قوانین اسلامى و حاکمیت بخشیدن به اسلام بوده است:

(…تا رفته رفته بناى نظامنامه و قانون نویسى شد.گاهى با بعضى مذاکره مى شد که این دستگاه, چه معنى دارد.چنین مى نماید که جعل بدعتى و احداثِ ضلالتى مى خواهند بکنند و الاّ وکالت چه معنى دارد؟ موکل کیست و موکل فیه چیست؟

اگر مطالب, امور عرفیه است, این ترتیبات دینیه لازم نیست و اگر مقصد, امور شرعیه عامه است, این امر راجع به ولایت است, نه وکالت و ولایت در زمانِ غیبت امام زمان, عجل اللّه فرجه, با فقها و مجتهدین است, نه فلان بقّال و بزّاز و اعتبار به اکثریت آراء, به مذهب امامیّه غلط است و قانون نویسى چه معنى دارد, قانون ِما مسلمانان همان اسلام است که بحمد اللّه تعالى, طبقةً بعد طبقة, روات اخبار و محدثین و مجتهدین, متحمّل حفظ و ترتیب آن شدند و حال هم, حَفَظَه آن, بحمد اللّه تعالى, بسیارند.جواب این کلمات را بعضى به تسویلات و تسویفات مى دادند, تا آن که دستور ملعون, که مسمّى به قانون اساسى است, نوشته شد و خواهش تطبیق آن را با قواعدِ اسلامیه نمودند.داعى, با یأسى که از فلاح این ترتیبات داشتم, مماشاتاً, مساعدت نمودم و وقتى را صرف این کار, با جمعى از علما کردم و به قدر میسور, تطبیق به شرع, یک درجه شد.چنانچه مطبوعه مشتمله بر اصلاحات و تصحیحات نزد داعى ضبط است.لکن فرقه اى که زمام امور حلّ و عقد مطالب و قبض و بسط مهام کلیه, به دست آنها بود, مساعدت نمى کردند, بلکه صریحاً و علناً مى گفتند که ممکن نیست مشروطه منطبق شود با قواعد الهیه و اسلامیه و با این تصحیحات وتطبیقات دول خارجه ما را به عنوانِ مشروطه نخواهند شناخت.

چون دیدم این طور است, به مساعدتِ جمعى ماده نظارت مجتهدین در هر عصر, براى تمیزآراى هیأت مجتمعه اظهار شد, چون نتوانستند ظاهراً رد کنند, قبول کردند و فصلى با زحمات زیاد و توافق همه, نوشته شد.محض تثبیت و این که رجوعى نشود, علیحدّه به طبع رسانده و به همه ولایات انتشار داده شد.)6

گروه سوم, اسلام شناسان و فقیهانى بودند که توجه به کشور دارى نوین, حکومت مردمى و حکومت شورى و زیانبار بودن حکومت فردى داشتند و نیز دغدغه هماهنگ سازیِ قاعده مند و اصولى بنیادینِ احکام اسلامى, با نیازهاى روز بشر.

اینان چون اسلام را پاسخ گوى به نیازهاى روز مى دانستند و این که براى هر دوره و زمان و مکانى, اسلام برنامه دارد و هیچ گاه بى توجه به نیازهاى روز بشر نیست و انسان مسلمان مى تواند با بهره مندى از احکام و قوانین اسلام و عقل و تجربه, در هر دوره اى آیین کشوردارى ویژه آن زمان را برابر اصول کلى اسلام پى بریزد و به زندگى خود سامان بدهد, قانونگذارى را امرى بایسته و شایسته و ضرورى براى بشر مى شمردند و نظرشان بر این بود که در دنیاى جدید, اسلام آن مایه و توان را دارد که بتواند نیازهاى بشر را برآورد و در تمدنِ جدید جایگاه والایى براى او به ارمغان بیاورد.زیرا که به باور عالم پیشاهنگ در این عرصه در عصر مشروطیت, میرزاى نائینى, تمدن جدید اروپا, از چشمه همیشه جوشان کتاب و سنت و سخنان على ابن ابى طالب, سرچشمه گرفته است:

(… مطلعین تواریخ عالم دانسته اند که ملل مسیحیّه و اروپائیان, قبل از جنگ صلیب, چنانچه از تمام شعب حکمت علمیّه بى نصیب بودند, همین قسم از علوم تمدنیّه و حکمت علمّیه و احکام سیاسیّه هم, به واسطه عدم تشریع آنها در شرایع سابقه و یا از روى تحریفِ کتب سماویّه و در دست نبودنِ آنها بى بهره بودند و بعد از آن واقعه عظیمه, عدم فوزشان را به مقصد, به عدم تمدن و بى علمیِ خود مستند دانستند.علاج این امّ الامراض را اهمّ مقاصد خود قرار داده و عاشقانه در مقام طلب برآمدند.

اصول تمدن و سیاسات اسلامیّه را از کتاب و سنت و فرامین صادره از حضرتِ شاه ولایت, علیه افضل الصلاة والسلام, وغیرها اخذ و در تواریخ سابقه خود, منصفانه بدان اعتراف و قصورِ عقلِ نوع بشر را از وصول به آن اصول و استناد ِتمام ترقیات فوق العاده حاصله را در کم تر از نصفِ قرن اول را به متابعت و پیروى آن اقرار کردند…)7

میرزاى نائینى با این نگاه به جهان متمدّن, که شالوده آن را قرآن و سنت مى داند, به آسانى مى پذیرد که مى توان براساس مبانى و احکام اسلامى حکومت مردمى , مشروطه و قانونى پى ریخت و حکومت استبدادى را برچید و کرامت از دست رفته را با مساوات و آزادى و عدالت به مردم بازگرداند.

نائینى بر این نظر است که نظارت بیرونى باید جایگزین عاصمه عصمت بشود که همان قانون اساسى و مجلس است.

به دیگر سخن, حال که دست مان از دامن مبارک کوتاه است, بى گمان مشروطه بهتر از استبداد است و مشروطه بر دو پایه و استوار است: قانون و مجلس:

(و غایتِ آن چه به حسب قوّه بشریّه, جامع این جهات و اقامه اش با اطراد و رسمیت به جاى آن قوّه عاصمه عصمت و حتى با مغصوبیّت مقام هم ممکن و مجازى از آن حقیقت و سایه و صورتى از آن معنى و قامت تواند بود, موقوف بر دو امر است:

اول: مرتب داشتن دستورى که به تحدید مذکور و تمیّز مصالح نوعیه لازمة الاقامه ازآن چه در آن حقّ مداخله و تعرض نیست, کاملاً وافى و کیفیّت اقامه آن وظایف و درجه استیلاى سلطان و آزادى ملت و تشخص کلیّه حقوقِ طبقاتِ اهل مملکت را موافقِ مقتضیّاتِ مذهب به طور رسمیت, متضمن, و خروج از وظیفه نگهبانى و امانت دارى به هر یک از طرفین افراط و تفریط, چون خیانت به نوع است, مانند خیانت در سایر امانات, رسماً موجب انعزال ابدى و سایر عقوباتِ مترتبه بر خیانت باشد و چون دستور مذکور در ابوابِ سیاسیّه و نظامات نوعیّه به منزله رسائل عملیّه تقلیّدیه در ابواب عبادات و معاملات و نحوهما و اساسِ حفظ محدودیت مبتنى بر عدم تخطّى از آن است, لهذا نظامنامه و قانون اساسى اش خوانند و در صحت و مشروعیت آن, بعد از اشتمال بر تمامِ جهات راجعه به تحدید مذکور و استقصاء جمیع مصالح لازمه نوعیّه, جز عدمِ مخالفت فصولش با قوانین شرعیّه, شرط دیگرى معتبر نخواهد بود…)8

فراروى علماى مشروطیت, پرسشهاى گوناگونى قرار د اشت, پرسشهاى جدى و سرنوشت ساز. اسلام باید در برابر تمدن جدید و سیل شبهه ها و پرسشها, بویژه پرسش از کارامدى اسلام براى دنیاى جدید خود را مى نمایاند و برداشت و تفسیر جدیدى از اسلام ارائه مى داد وبه طور منطقى و مستدل و با نمایاندن کارآمدى اسلام, خط بطلان مى کشید به اندیشه هاى کسانى مانند طالبوت تبریزى که گفته بود:

(قیاس احکام ده قرن پیش با مقتضیات زمان ما(نسبت بینا و کور و ظلمت و نور است) قواعدى را که از عصر عباسیان جارى بوده اند و(از اکثریت کار و امتداد هزاران سال و تغییر زمان پیر و علیل و خسته شده, آسوده مى گذاریم و احکام جدیده و مقتضیّه) عصر ترقى را به کار مى بندیم.)9

در برابر این گونه اندیشه ها و سیل بنیان برافکنى که از غرب سرازیر بود, پاسخ علماى دین هماهنگ نبود و این ناهماهنگى و اختلاف به گونه اى به سیر خود ادامه نمى داد که به اختلافهاى عمیق سیاسى در جبهه مردمى نهضت نینجامد و یا موجب وهن علما و بى اعتبارى دیدگاه هاى آنان نشود. اختلافهاى فکرى, برداشتها از متون اسلامى و تفسیرها چنان بوده که موجب شده بنویسند:

(ضعف ذاتى توجیه شرعى مشروطیت را اولاً در تعارضى که میان علماى مشروطه خواه و عنصر روشنفکر در قضیّه تدوین قانون اساسى ظاهر گشت, مى توان شناخت.

ثانیاً ملاّیان مخالفِ مشروطیت نیز در تخطئه وطرق مطلق سیاست مشروطگى, به احکام شریعت متوسل مى گشتند, تنها تکیه گاه فکرى شان, همان قواعد شرعى بود.

ثالثاً گروه دیگرى از علما, مفهوم(مشروطیت مشروعه) را آوردند که نه فقط اساساً مهمل منطقى بود, منطق آن تأیید مطلقیت و دفع مشروطیت بود.

پس, کمیت آن احکام از لحاظ سیاست مشروطیت, لنگ بود, ورنه این همه تعارضات و قضایاى چند وجهى متضاد از آن برنمى خاستند, چه به هر حال فلسفه مشروطیت, یک وجه داشت و بس.)10

با این حال, افسوس و دریغ برگذشته, بدون عبرت گیرى, مشکلى را حلّ نمى کند و کارى از پیش نمى برد. آن چه امروز براى حوزه هاى دینى و محفلهاى علمى راهگشاست, همان پاسدارى از میراث معنوى مشروطیت است, آن هم با روشن کردن زوایاى بحثها, کند و کاوها و کنکاشها.

پرسش جدّى و مهم آن روزگار این بود که:

(نیازهاى بشرى را چگونه براساس مبانى, احکام و آموزه هاى دینى, برطرف سازیم. هر روز در عرصه سیاست, اجتماع, مدیریت, آیین کشوردارى, برآوردن نیازهاى مادى و معنوى, با مسائل نوینى رو به رو مى شویم و یا روابط بین المللى, شرایط تازه اى را بر ما تحمیل مى کند. آیا شارع, براى همه این مسائل, ریز و درشت, خرد و کلان بشرى, از پیش برنامه اى براى ما تبیین کرده و یا حوزه اى را نیز براى دخل وتصرف مردم در برنامه هاى خود, وانهاده است؟)

در برابر این پرسش, دو رویکرد و نگرش عمده در بین علماى مشروطه دیده مى شد:

1.نگاه و نگرش کسانى که دخالت بشر را در حوزه قانونگذارى ناروا مى دانستند و بر این عقیده بودند که اسلام به همه نیازها پاسخ گوست و نباید افزون بر بایدها و نبایدهاى شرع, قانونى و برنامه اى وضع کرد و ارائه داد; زیرا:

الف. کافى بودنِ کتاب و سنّت: شریعت, خود, پاسخ گوى همه نیازهاست و در حوزه قانون شریعت, کاستى وجود ندارد که بشر بخواهد به تلاش برخیزد تا آن را کامل کند. اسلام, خود را دین کامل مى داند و معناى کمال دین آن است که نیازهاى بشر, تا روز قیامت, در قرآن و سنت, تشریع شده است.

شیخ ابوالحسن مرندى(م: 1349هـ.ق) از شاگردانِ فاضل شرابیانى و میرزا حسین خلیلى,11 در رساله(دلائل براهین الفرقان) مى نویسد:

(خداى عزّوجّل, که خالق دنیا و مافیهاست, البته بهتر مى داند که تا روز قیامت, محتاج به چه چیزها خواهیم بود. و به اقتضاى خا لقیت و بنده پرورى خود بیان فرموده و هیچ چیزى را در قرآن, فروگذار نفرموده است. هر کسى غیر از این تصور کند, خدا و پیغمبر را تکذیب و متهم به قصور کرده است و تکذیب کننده خدا و پیغمبر, کافر است.)12

اینان با همین نگاه و دید, با قانونهایى که از تصویب نمایندگان مى گذشت و کارنامه مجلس, به مخالفت برخاستند.

شیخ عبدالرحیم اصفهانى(م:1367هـ.ق) مى نویسد:

(مجارى ادارات بر قوانینى است که مخالفت آنها با احکامِ شرع اسلام ظاهر قانون مدون و مطبوع سجل احوال, که این داعى لطمه آن را به عالم اسلامیت و حمله آن را به انمحاءآثار دیانت و مضادّت ذات اسلام و مخالفت مواد آن را با احکام شریعت خیرالانام(ص) و منافات آن را با آسایش و مصلحت ملت و عدم مناسبت آن را با سیاست این مملکت, مدلل و مبرهن و آشکار و روشن نموده ام.)13

شیخ عبدالرحیم اصفهانى, با قانون اساسى مشروطه مخالف نبوده, بلکه مى گوید با این که در قانون اساسى اصول بسیارى حق اسلام را محفوظ و حقوق ملیت مسلمانان را مرعى و منظور داشته است, قوانین خلاف اسلام, در کشور جارى است.14 در واقع, موافقت وى با قانون اساسى, از آن روست که به گمان وى, قانون اساسى همه را به پاى بندى با شرع و وضع قانونهاى شرعى و پیاده کر دن همان چیزهایى که در زمان پیامبر اسلام(ص) رواج داشته, فرمان مى دهد. از این روى, با قانون ثبت هویت و سجل احوال به مخالفت برمى خیزد که اشاره شد.

ب. غیر مشروع بودن قانونهاى الزام آور مجلس: یکى از دلیلهاى مخالفت این گروه از علما, با پاره اى از قانونهاى مجلس مشروطه, به خاطر این بود که با این که در دایره مباحات قرار داشتند, باتصویب مجلس, لازم الاجرا شده بودند. اینان مى گفتند: چیزى را که شارع مباح اعلام کرده, ما نمى توانیم لازم الاجرایش کنیم و در دایره واجبات, یا محرمات قرار دهیم. دستورات اسلام, منحصر در احکام پنجگانه است: واجب, حرام, مستحب, مکروه و مباح و تعیین موارد و مصادیق در دست شریعت است. مباح, در دایره(ماسکت اللّه عنه) قرار دارد و ما حق نداریم مباح را در دایره واجبات و یا محرمات قرار دهیم. صدور حکم الزامى براى مباحات, تشریع و بدعت است:

(حکم نمودن به التزام, به فعل مباح, یا ترک آن حرام و بدعت است; چرا که امر مباح در شرع مقدس, جایز الفعل و الترک است و تعیین یک طرف, تشریع و حرام است.)15

این گروه. با قوانینى که امر مباح را لازم الاجرا و سرپیچى از آن را جرم قلمداد مى کردند, مخالف بودند, مانند: قانون مطبوعات, که براى سرباززنندگان از آن, مجازات مالى در نظر گرفته و مقرر شده بود, محکمه استیناف, نرخ گذارى, تعیین مالیات براى واردکنندگان وصادر کنندگان کالا و…

فقیهان, در بحث مشروط بیع, یکى از شرایط بیع را مخالفت و ناسازگارى نداشتن با کتاب و سنت دانسته و سپس در محدوده آن به گفت و گو پرداخته اند. ریشه بحث به التزام به این موضوع برمى گردد. دلیل این افراد بر نظریه خود, روایات است, از جمله:

(صحیحه ابن سنان: من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه عزوجل فلا یجوز على الذى اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم فیما و افق کتاب اللّه.)16

هر کس شرطى بر خلافِ کتاب خدا قرار بدهد, بر آن که شرط علیه اوست, جایز نیست عمل به آن شرط. مسلمانان, تا وقتى مى توانند به شرطهاى خود وفا کنند که آن شرایط, موافق با قرآن باشد.

یا:

(المؤمنون عند شروطهم الاّ شرطاً احّل حراماً و حرّم حلالاً.)17

مؤمنان به تعهدهاى خود پاى بندند, مگر تعهدى که حلالى را حرام و یا حرامى را حلال کند.

و نیز از امام باقر(ع) سؤال مى شود:

کسى همسرى مى گیرد و همسرش شرط مى کند زن دیگر نگیرد و کنیزى نیز به خانه نیاورد؟

حضرت مى فرماید: این شرط برخلافِ آیه: فانکحوا ما طاب لکم من النساء است.

و…

آیا در کار و امر مباح, مى توان چیزى را بر خود, یا دیگران, الزام کرد که ناگزیر باشد از انجام, یا ترک آن؟

در مَثَل آیا مى توان قانون گذراند درباره مطبوعات, مالیات, امور شهرى و… که اگر کسى از آن سر برتافت و انجام نداد, جریمه اش کرد, به زندانش افکند و… در این مقوله, دو نظر است:

1. حکم الزامى در مباحات جایز است.

2.حکم الزامى در مباحات, جز در موارد حکم ثانوى روا نیست.

ییکى از مبانى و محورهاى بحث که در متون روایى وارد شده است, این است که:

(شرط مخالف کتاب و سنت, ممنوع و باطل است.)

حال, پرسش این است که: آیا شرط الزامى در امور مباح, مخالف کتاب و سنت به شمار مى آید, یا خیر؟

به اصطلاح فقیهان: آیا شرط مخالف نبودن با کتاب و سنت به التزام برمى گردد, یا به ملتزم, به(متعلِّق, یا متعلَّق)؟

آیا التزام باید مخالف کتاب و سنت نباشد, یا ملتزم به و آن چه در خارج به وقوع مى پیوندد.

نتیجه کاربردى آن: اگر بگوییم ملتزم به, نباید مخالف کتاب و سنّت باشد, در این صورت دستور الزامى در مورد کار مباح مشکلى ندارد, با همدیگر قابل جمع اند. در مَثَل شرطِ ترکِ ازدواج دوم, در ضمن عقد نکاح, با کتاب و سنت در خور جمع است.

زیرا ازدواج, امرى است مباح و ما را آن با شرط در ضمن عقد, بر خود ممنوع مى سازیم. یا گذر از مرز و سیاحت مباح است و گرفتن روادید و عوارض خروج از کشور الزامى و تعارض و ناسازگارى در بین نیست.

ولى اگر گفتیم هر گونه شرط الزامى در مورد مباح, گونه اى التزام و تعهد به مخالفتِ با کتاب و سنت است, در این صورت, حکم الزامى, به معناى واجب و یا حرام کردن امر مباح است.

شمارى از فقیهان, از جمله محمد حسین اصفهانى, شرطِ عدمِ مخالفتِ با کتاب و سنت را برابر التزام شمرده18 و در نتیجه, برابر این نظریه شرط الزامى در امر مباح, به معناى تشریع و بدعت است.

شمارى دیگر از فقیهان, براین نظرند که شرط, هم به معناى التزام و هم به معناى ملتزم به است.19

در نتیجه: برابر این نظریه, در مورد حکم الزامى در امور مباح, باید احتیاط پیشه کرد.

گویا مبناى فقهى شیخ فضل اللّه نورى, که قانونها, دستورها و لایحه هاى الزامى مجلس را در امور مباح, مانند قانون مطبوعات و…مشروع نمى داند, این است که شرط الزامى و قانونى کردنِ آن, التزام به مخالفت با حکم خدا و تشریع و بدعت است:

(اصل این ترتیب و قانون اساسى و اعتبار به رأى اکثریت, اگرچه در اصل, مباح بالاصل هم باشد, چون بر وجه قانون التزام شده و مى شود, حرام تشریعى و بدعت در دین است. و کل بدعة ضلاله.

مباح را هم اگر التزام به آن نمایند و لازم بدانند و بر مخالفت آن جزا مرتب نمایند, حرام است.(قل ءآللّه اَذِن لکم ام على اللّهِ تفترون.)20 [بگو آیا خدا به شما فرموده, یا بر خدا مى بندید] مطالب دولتى و دستورات آن , همه وقت بوده, لکن مسلم بود که این قواعد, خارج از دین است.)21

پس روشن شد که مهم ترین و اساسى ترین دلیلهایى که مخالفان قانونگذارى ارائه داده اند عبارتند از:

1.ضرورت نداشتن تدوین قانون, با وجود دین کاملى و بى کم و کاستى همچون اسلام.

2.روا نبودنِ وضع و گذراندن قانون الزامى در امور مباح.

این گروه افزون بر این دو دلیل, که با تکیه و تمسک به آنها به مخالفت با قانونگذارى برخاستند, دلیل دیگرى هم گویا براى مخالفت خود داشته اند که آن هراس از فرو افتادن در باتلاق مخالفت با کتاب و سنت بود. اینان نگران بودند که مبادا با قانونگذارى در حوزه و امور مباح, رفته رفته و خرده خرده, کار به جایى برسد که از قانونها وباید و نبایدهاى شرعى چیزى در زندگى مردم نماند. از این روى و به خاطر پاسدارى از شریعت و نیفتادن در دام قیاس و استحسان و داده هاى شبه عقلى, با مجلس و قانونگذارى به مخالفت برخاستند.

2.نگاه نگرش کسانى که نقش آفرینى و دخالت بشر را در حوزه قانونگذارى روامى دانستند و بر این عقیده بودند که اسلام اصول کلى را عرضه فرموده و به بشر اجازه داده که با استنباط از اصول کلى و تکیه بر خرد و تجربه, زندگى خود را سامان بدهد و براساس باید و نبایدهایى که در حوزه مباحات وضع مى کند, مى تواند شیرازه زندگى خود را استوار سازد و از هرج و مرج, هدر رفتن نیروها, استیلاى دشمن, سایه شوم استبداد, ناهنجاریهاى اجتماعى رهایى یابد و با یارى گرفتن ازخرد جمعى, جامعه خردمندانه اى پى بریزد. اینان براساس همین نگرش و برداشت و استنباط از کتاب و سنت با سیره نبوى و علوى, قانونگذارى را روامى دانستند و هر گونه خرده گیرى از سوى گروه اول را پاسخ گفته اند که پاره اى از آنها به شرح زیراست:

الف. استفاده از ظرفیتهاى استفاده نشده کتاب و سنت: خطاب به مخالفان قانونگذارى مى گفتند: در این مسأله که نباید در برابر قرآن و سنت قانون وضع کرد, ما با شما هم عقیده ایم, ولى قانونهایى که مجلس به تصویب رسانده مانند: انحصار تجارت, مالیات, عوارض گمرکى, تفکیک قوا و… با استفاده از ظرفیتهاى استفاده نشده قرآن و سنت انجام گرفته است.

اسلام, دین کامل است, ولى کمال دین در آن نیست که براى تک تک موضوعات جزئى, دستور وضع کند. اسلام داراى قانونها و آیینهاى کلى است و اهل فن و مجتهدان باید فروع و جزئیات آن را از قرآ ن وسنت بیرون بکشند. کتاب و سنت, راهنماى بشر و انسان مسلمان براى برآوردن همه نیازهاى فردى و اجتماعى است. این زمین, در دلِ خود چشمه هاى بسیارى نهفته دارد که با تلاش, جست وجو, کند و کاو بسیار, در هر زمانى, نیازهاى نسل آن زمان را برمى آورد و تشنگى شان را فرو مى نشاند.

از این روى, علاّمه نائینى, به علماى حوزه سفارش مى کند: عقل و خرد خود را براى استنباط احکام مورد نیاز جامعه و مردم, از قرآن و سنت به کار بگیرند. مثال مى زند: بنگرید که علماى اصول چگونه از یک اصل و یا روایات, ده ها فرع استنباط کرده اند و گره از کار بسته مردم در احکام گشوده اند. چرا ما نتوانیم امروز, از اصول و روایات گوناگون, با خردورزى و رایزنى علمى, ده ها قاعده و دستوراجتماعى, سیاسى و اقتصادى بیرون بکشیم و استنباط کنیم. از اصلِ توحید, کرامت, عدالت, حریّت و مساوات که قرآن و احادیث آکنده از آنهاست, امروزه مى توانیم براى بهروزى انسان ده ها قاعده و دستور بیرون بکشیم.

(با این که بحمد اللّه تعالى و حسن تاییده, از مثلِ یک کلمه مبارکه(لا تنقض الیقین بالشک) آن همه قواعد لطیفه استخراج نمودیم, از مقتضیات مبانى و اصول مذهب و مایه امتیازمان از سایر فِرَق, چنین غافل وا بتلاى به اسارت و رقیتِ طواغیت است را الى زمان الفرج, عجل اللّه تعالى ایّامه, به کلى بى علاج پنداشته, اصلاً در این وادى داخل نشدیم و دیگران در پى بردنِ به مقتضیاتِ آن مبانى و تخلیص رقابت شان از این اسارت منحوسه, گوى سبقت ربودند و مبدء طبیعى آن چنان ترقى و نفوذ را از سیاسات اسلامیه اخذ و به وسیله جودت استنباط و حسن تفریع, این چنین فروع صحیحه بر آن مرتب و به همان نتایج فائقه نائل شدند و ما مسلمانان به قهقرى برگشتیم.)22

میرزاى نائینى, بر این نظر و عقیده است, قواعد درج شده در دانش اصول, در کنار آیات و روایات, قطره اى است از دریا و مى توان از این قاعده ها و اصول, آن چه مورد نیاز بشر در زندگى است, بیرون کشید. به نظر ایشان, آیه شریفه(و امرهم شورى بینهم) و فرمان امام امیرالمؤمنین(ع) به مالک اشتر, جامعه اسلامى را به طور دقیق رهنمون هستند به قانونهاى اجتماعى و حکو متى, از جمله قانونِ تفکیک قوا را به خوبى مى توان از نامه امام على(ع) به مالک اشتر, استفاده کرد. در این نامه, وظایف همه طبقات اجتماعى, به طور مجزا, روشن شده است.

علاّمه نائینى, به علما, سیاست گذاران و همه دست اندرکاران حکومتى, سفارش مى کند که نامه امام على(ع) به مالک اشتر را در سرلوحه کار خود قرار بدهند و به الگوگیرى ازآن بپردازند:

(چقدر سزاوار است, چنانچه مرحوم آیت اللّه العظمى سیدنا الاستاذ العلاّمه آقاى میرزاى شیرازى, قدّس سرّه, غالباً به مطالعه این فرمان مبارکه و سرمشق گرفتن از آن مواظبت مى فرمود, همین طور تمام مراجع امور شرعیّه و سیاسیّه, هر کس به اندازه مرجعیت اش, این سیره حسنه را از دست نداده و این فرمان مبارکه را, که به نقل موثقین, اروپاییان ترجمه نموده و در استنباط قوانین سرمشق خود ساخته اند, کان لم یکن نشمارند.)23

و یا ملاعبدالرسول کاشانى, براى مشروعیت مدارس جدید, به حدیث(اطلبوالعلم و لو بالصین) (واطلبو العلم من المهد الى اللحد) استدلال مى کند که مراد هم دانش دین است وهم دانش دنیا; هم دانش معاد است و هم معاش; هم دا نش توحید است و هم دانش تجارت و تمدن و سیاست.

(مردمان راحت طلب مفت خوار ظالم به حقوق, چنین در نظرشان جلوه کرده و به انظار نیز جلوه داده اند که پیغمبر که فرموده:(اطلبو العلم و لو بالصین) یا (اطلبوا العلم من المهد الى اللحد) یعنى باید از کودکى تا مردن, تمام مرد و زن, تا چین هم باید بروند واجب است تحصیل علوم عربیّت و فقه و اصول فقه نمایند… نمى دانم به چه قانون این اتّهام را به پیغمبر خود مى بندند؟ چطور راضى مى شود کسى که سرمایه تمدن و اوّل معلم تربیت است, واجب کند بر خلق که از گاهواره تا مردن, همواره تحصیل علوم عربیّت نمایند. اگر این طور باشد, خوراک و پوشاک و عمارت و سایر لوازم زندگانى ما را کى مهیّا خواهد کرد. اگر این طور باشد در مدت کمى تمام افراد انسان به درود جهان خواهند گفت: چه لوازم تعیش نخواهند داشت. پس این که مى فرمایند اجتهاد واجب کفائى است, یعنى چه؟ یعنى از دیگران ساقط است.)24

و همو در مشروعیت قانونِ عدلیه و استنطاق و باز جویى به شیوه جدید مى نویسد:

(از جمله چیزهایى که مستبعد از شرع مى شمارند از مشروطه استنطاق است. یعنى بدارند طرفین دعوا را به گفتار و کردارى که کشف حقیقت کند. اینک امیرالمؤمنین على بن ابى طالب, علیه السلام, عمده افعالش در کشف حقیقت مسأله, استنطاق بود. حکایت دو نفر